KİŞİSEL VERİLERİ KORUMA KANUNU (KVKK) KAPSAMINDA İŞE ALIMDA SORU SORULMASI VE SINIRLARI

• Avukat Berk TOPALOĞLU
• 2870

Kişisel verilerimizin korunması amacıyla kabul edilen 6698 sayılı Kişisel Verilerin Korunması Kanunu ile getirilen sınırlamalar birçok alanda olduğu gibi işe alım sürecinde de karşımıza çıkmaktadır. İş Kanunu’nun 75. maddesi ile işverenler, işçiler hakkında özlük dosyası düzenleme yükümlülüğü altında iken; Borçlar Kanunu’nun 419. maddesiyle işverenlerin, işçilere ait kişisel verileri, “ancak işçilerin işe yatkınlıklarıyla ilgili veya hizmet sözleşmesinin ifası için zorunlu olduğu ölçüde” kullanabilecekleri hüküm altına almıştır. Diğer yandan işçilerin kişisel verileri de KVKK kapsamında koruma altına alınmış olmakla birlikte; işverenlerin sözleşme özgürlüğü çerçevesinde işçilerin kişisel verilerine ulaşma ihtiyacı bulunmaktadır. Bu ikili durum ise; işverenin işçisi hakkında bilgi edinme hakkı ile işçinin kişisel verilerinin korunması hakkı arasında adil bir dengenin sağlanması ihtiyacını doğurmuştur. 

Burada söz konusu dengeyi sağlayabilmek adına işe alım sürecini yönetenlerin soruları titizlikle seçmesi gerektiği, iş başvurusunda bulunan kişinin görev tanımına uygun olup olmadığına ilişkin bir değer sunmayacak bilgilerin toplanmaması sadece görev tanımına bir başka deyişle görevi ile bağlantılı olabilecek verilerin toplanmasına yönelik sorular sorulmalıdır.

 

Bu kapsamda Kanun’da yer verilen yükümlülüklerin ihlal edilmemesi bakımından kişisel verinin ne olduğunun hangi verilerin işlenmesi bakımından açık rızanın bulunması gerektiğinin işe alım sürecinde görevli olan kimselerce bilinmesi yasal düzenlemeler ile getirilen sınırın aşılmaması bakımından fayda sağlayacaktır.

 

KİŞİSEL VERİ KAVRAMI

 

Kanun’da veri kavramı, kişisel veri ve özel nitelikli kişisel veri olarak ikiye ayrılmış olup, özel nitelikte olmayan kişisel verilerin işlenmesine dair şartlar Kanun’un 5. Maddesinde düzenlenmiştir. Bu doğrultuda kişisel veriler Kanun’da belirtilen haller kapsamında ilgilinin rızası olmadan işlenebilir. Buna karşılık özel nitelikli kişisel veri kategorisinde bulunan kişisel verilerin toplanması, kayıt altına alınması ve işlenmesi durumunda Kanun’un 6. maddesinin 3. fıkrası saklı kalmak kaydıyla kişinin aydınlatılması ve açık rızasının alınması gerektiği emredici olarak düzenlenmiştir.

 

Verilerin işlenmesi bakımından kanun ile getirilen bir diğer yükümlülük ise veri sahibinin aydınlatılması olup; işe alım sürecinde de veri sorumlusu yani işveren tarafından işe alım sürecinde yetkilendirdiği kimse aracılığıyla veri sahibi olan aday personele Kanun’un 10. maddesinde belirtilen unsurları içerecek şekilde bilgi vermek ve veri sahibini aydınlatmakla yükümlüdür.

 

Kanun’da ve Kişisel Verileri Koruma Kurumu (“Kurum”) tarafından da açıkça ifade edildiği üzere aydınlatma yükümlülüğü, talebe bağlı olmaksızın yerine getirilmesi gereken bir yükümlülük olmakla birlikte kişisel verisi işlenen gerçek kişiler için de bir haktır. İlgili kişinin, işlenen kişisel verileri hakkında bilgilendirilmesini ifade eden aydınlatma yükümlülüğü, kişisel veri işlemenin hukuka uygun şekilde yerine getirilebilmesi için olmazsa olmaz bir şarttır.

 

Ayrıca veri sorumlusu, kişisel verileri ilgili kişinin açık rızası ya da diğer kişisel veri işleme şartlarından birine dayanarak da işlese her durumda aydınlatma yükümlülüğünü yerine getirmelidir. Çünkü aydınlatma yükümlülüğü, kişisel verilerin işlenmesi için dayanılacak hukuki sebep ne olursa olsun yerine getirilmesi gereken bir yükümlülüktür.

 

ADAYDAN VERİLERİNİN İŞLENMESİNE YÖNELİK AÇIK RIZA ALIRKEN DİKKAT EDİLMESİ GEREKENLER

 

Kanun’da açık rıza “belirli bir konuya ilişkin, bilgilendirilmeye dayanan ve özgür iradeyle açıklanan rıza” şeklinde ifade edilmiştir. Açık rıza için belirli bir şekil şartı bulunmamakta olup; açık ve anlaşılır olması yeterli olarak kabul edilmektedir. Ancak açık rıza alınması gereken kişisel veri işleme faaliyetinde açık rızanın alındığına dair ispat külfeti veri işleyende olduğu için açık rıza alma işleminin ispat edilebilir şekilde yapılması tavsiye edilmektedir.

 

Kanun’un 5. maddesinde açık rıza hukuka uygunluk şartlarından birini oluşturacağı için aday personelden talep edilecek kişisel verilerin niteliğine ve söz konusu kişisel verilerin talep edilme amacına göre açık rıza alınması gerekebilir. Fakat işe alım sürecinde işçinin işveren karşısındaki ekonomik zayıflığı ve işe alınmama korkusunun da getireceği taraflar arası dengesizlik göz önüne alındığında alınan rızanın hukuka uygunluk nedeni oluşturup oluşturmayacağının ve özgür iradeye dayanıp dayanmadığının da gözetilmesi gerekir. Kurum, almış olduğu bir kararda işçi-işveren ilişkisinde, işçiye rıza göstermeme imkanının etkin bir biçimde sunulmadığı veya rıza göstermemenin işçi açısından muhtemel bir olumsuzluk doğuracağı durumlarda işçinin özgür iradesinin zedeleneceğinden bahisle veri işlemenin açık rızaya dayandırılamayacağına karar vermiştir.

 

Açık rızada dikkat edilmesi gereken diğer bir husus ise kişisel verilerin geleceğini belirleme adayın kendisine ait olduğundan, adaya açık rızası alınırken rızasının reddetme olanağı olduğunu hatırlatılması, verilen açık rızanın geri alınabildiği ve alındığı durumda hukuki sonuçlarının neler olacağı hakkında bilgilendirilmelidir. Dolayısıyla gerek aydınlatma gerekse rıza metinlerine uygun olarak adayın kişisel verileri toplanmalı ve adaylık sürecinin sona ermesiyle birlikte verilerin muhafaza edilmesi gereken birimlere iletilmesi sürecin devamında bulunması gerekli olmayan verilerin ise usulüne uygun şekilde imha edilmesi gerektiği kabul edilmiştir. Bu çerçevede verilerin güvenliğinin sağlanmasına özen gösterilmelidir. İşe alım sürecinde aday ile ilgili alınan notların ulu orta herkesin erişebileceği ortamlarda tutulması verilerin güvenliğinin sağlanmadığı sonucunu doğuracağı gözden kaçırılmamalıdır.

 

Son olarak kişiden açık rıza alınarak kişisel verilerin işlendiği durumlarda Aydınlatma Yükümlülüğünün Yerine Getirilmesinde Uyulacak Usul ve Esaslar Hakkında Tebliğ hükümleri uyarınca ilgili kişiye karşı aydınlatma yükümlülüğü ve açık rızanın alınması işlemleri ayrı ayrı yerine getirilmelidir. Örnek vermek gerekirse, fiziki olarak alınacak iş başvurularında yazılı olarak aydınlatma yükümlülüğünün yerine getirildiğini ve yazılı olarak adayın imzasıyla açık rızasının alındığı senaryoda aday personele karşı aydınlatma yükümlülüğü ayrı bir metin ile açık rıza alma işlemi de ayrı bir metinle yerine getirilmelidir.

 

ADAYDAN ALINAN VERİLER AMAÇLA BAĞLANTILI, SINIRLI VE ÖLÇÜLÜ OLMALIDIR

İşverenler adaylardan mülakat esnasında talep ettikleri verileri “hangi amaçla işleyeceğini” adaya şeffaf bir şekilde belirtmelidir. İşverence yapılacak veri işleme faaliyeti “amaçla sınırlı” olmalı ve belirlenmiş sınırların ötesinde adayı ölçüsüz işleme faaliyetine karşı korumalıdır. Kaldı ki adayın verilerini koruyucu bu yükümlülük Uluslararası Çalışma Örgütünün Uygulama Kodu ile de güvence altına alınmıştır. Ölçülü ve sınırlı olma şartı her süreç için ayrı ayrı değerlendirilmeli, özellikle özel nitelikli kişisel veriler konusunda dikkatli hareket edilmelidir. Örneğin insan kaynakları birimince çalışanların mali haklarının belirlenebilmesi için sendika üyeliği verisinin alınması ölçülü kabul edilecekken, aynı iş yerinin AR-GE birimince söz konusu verinin alınması ölçülü olarak kabul edilmeyecektir. Zira anılan bilginin AR-GE birimince toplanması bakımından amaca uygun olduğu kabul edilemeyecektir. Ayrıca adayın sınırı aşan soruları cevapsız bırakması ya da uygulanacak bir testi reddetme hakkı da bulunmakta olup, işe alım sürecinde bu hakkın kullanımının engellenmemesi gerektiği gibi bilakis adaya hatırlatılmalıdır.

 

ADAY İŞÇİ HAKKINDA BİLGİ TOPLANMASI

 

Daha önce belirttiğimiz gibi, işveren işçiyi aydınlatma yükümlülüğünü kişisel verilerin elde edilmesi sırasında kişisel veri sahiplerine sunulan aydınlatma metinleri aracılığıyla yerine getirmektedir. Kanun’un 10. maddesine göre bu aydınlatma metinlerinde “veri sorumlusunun ve varsa temsilcisinin kimliği, kişisel verilerin hangi amaçla işleneceği, işlenen kişisel verilerin kimlere ve hangi amaçla aktarılabileceği, kişisel veri toplamanın yöntemi ve hukuki sebebi ve KVKK md.11’de sayılan ilgili kişinin hakları” yer almalıdır.

 

İşverenler işe alım sürecinde kişisel veri topladıkları tüm platformlar üzerinden ilgili kişileri aydınlatmakla yükümlüdürler. İş ilanı duyurusunun dijital platformlar üzerinden yayınlandığı hallerde de, aday işçilerin başvurularını işverene iletmek amacıyla özgeçmişlerini yükleyecekleri alanlara başvurucunun kolaylıkla erişebileceği ve okunur bir şekilde aydınlatma metinlerinin bulundurulması gerekmektedir. Aday işçiye işverenin tanıma amaçlı birtakım sorular sorması olağanken işçiye yöneltilecek bu soruların ve toplanacak bilgilerin meşru amaca uygun ve mesleki yaşantıyla ilişkili olması önemlidir.

 

İŞE ALIMLARDA SORULABİLECEK SORU ÖRNEKLERİ VE SINIRLARI

 

Adaya doğrudan işe alım esnasında soruların yöneltilmesi, kişisel verilerinin korunması hakkının ihlal edilme riskinin en fazla olduğu durumlar arasında yer almaktadır. Bu kapsamda işveren, adayı tanıma hakkına sahip olmakla birlikte; yönelteceği soruları iş ilişkisine fayda sağlayabilecek şekilde seçmeli ve adayın özel hayatının gizliliğini ihmal etmeyecek şekilde sorularını belirlemelidir. İşveren tarafından adayın işvereni yanıltması ve yanlış bilgi vermesi halinde ise iş sözleşmesinin İş Kanunu’nun 25/II/a maddesi uyarınca haklı sebeple feshi gibi ağır sonuçlar doğurabileceği hatırlatılabilir.

 

İş mülakatlarında işçinin adı, soyadı, yaşı, mezun olduğu üniversite ve derecesi, iş tecrübeleri, askerlik ve ehliyet durumu gibi temel kişisel bilgiler ile eğitim ve çalışma geçmişine dair genel bilgilerin sorulmasında KVKK kapsamında herhangi bir sakınca bulunmadığı anlaşılmaktadır. Adres bilgisi gibi, doğrudan iş ile ilgili olmasa da dolaylı şekilde adayın meslek hayatına etki edebilecek soruların adaya yöneltilmesinde de herhangi bir sorun doğmayacağı değerlendirilmektedir.

 

MEDENİ HAL, İLİŞKİ DURUMU, AİLE HAYATI VE CİNSEL HAYATA İLİŞKİN SORULAR
 

İşyerinde, işçi acısından toplu iş sözleşmesinin aile ve çocuk yardımlarına ilişkin hükümlerinin ne gibi sonuçlar doğuracağını öngörebilme adına aday işçiye medeni halini ve kaç çocuğu olduğunu sorması hukuken uygun kabul edilebilecekken iş ilişkisiyle herhangi bir bağı bulunmayan adayın evlilik düşünüp düşünmediği, cinsel yönelimi, çocuk sahibi olup olmamaya ilişkin sorular açık bir şekilde özel hayatın gizliliğinin ihlali anlamına geldiği değerlendirilmektedir. Bu çerçevede adaydan alınacak verilerin adayın “işe yatkınlığı ve hizmet akdi için gerekli olup olmadığı” tespit edilerek soruların buna uygun olarak seçilmesi gerektiği unutulmamalıdır.

 

Öğretide ve uluslararası düzenlemeler nezdinde cinsel hayata ilişkin veriler özel nitelikli kişisel veri olarak tanımlanmaktadır.

 

Bu bağlamda adayın mülakat sürecinde güçsüz konumda bulunduğu düşünülürse adayın kendini açığa vurmama hakkı bulunduğu gibi dilerse sessiz kalmayı seçebilir ya da sessiz kalmasının aleyhine olacağı durumda gerçeğe aykırı beyanda dahi adayın bu tutumunun işvereni aldatma olarak kabul edilmeyebileceği değerlendirilmektedir.

 

Adayın hamilelik durumuna ilişkin soruların sorulmasında ise öğretide iki farklı görüşün yer aldığı görülmektedir. İlk görüşe göre bu soru özel hayatın gizliliğinin ihlali anlamına geldiği kabul edilirken diğer bir görüşe göre yapılacak işin niteliği gereği böyle bir soru sorulması gerekiyor ise işverenin bu durumu öğrenmesi açısından sorulmasının gerekli olduğu kabul edilmektedir.

 

SİGARA VE ALKOL KULLANIMINA İLİŞKİN SORULAR

 

Sigara kullanımına ilişkin soru sorulmasının ilk olarak, işverenin yönetim hakkı çerçevesinde işyeri sınırlarında sigara içilip - içilmemesi konusunda talimat verme yetkisine haiz olduğu düşünülürse işveren, yanıcı veya patlayıcı maddelerin üretildiği bir işyerinin söz konusu olması durumunda olduğu gibi haklı sebeplerin bulunduğu hallerde işyerinde sigara kullanımını tamamen yasaklayabileceği gibi; diğer hallerde ise işyerinde sigara içilebilecek dönem ve aralıkları belirleme yetkisine sahip olacaktır. Bu kapsamda işverenin, aday işçinin işe alınması halinde bağlı olacağı kuralları kendisine önceden belirtebilmek ve çalışma koşulları hakkında tam ve doğru bilgi verebilmek adına iş görüşmesinde işçiye sigara kullanıp kullanmadığını sorabileceği değerlendirilmektedir. Alkol kullanımına ilişkin ise iş görüşmesi sırasında “işyerine alkol almış halde gelmesi veya işyerinde alkol alması durumunda iş sözleşmesinin haklı nedenle feshedileceğini” bildirmesi ve işçiyi bu yolla önceden uyarması yeterli ve makul bir yaklaşım olacaktır. Buna karşılık işverenin adayın iş yeri dışındaki alkol kullanımına ilişkin bir soru yöneltmesi bu kapsamın dışındadır.

 

DİNİ İNANÇ, SİYASİ GÖRÜŞ VE SENDİKAL ÜYELİĞE İLİŞKİN SORULAR

 

İş görüşmelerinde aday işçiye dini ve felsefi inancına, siyasi parti üyeliğine veya politik görüşüne ilişkin soruların sorulmasının hukuka aykırı olacağını belirtmek gerekir. Sendika üyeliğine ilişkin bilgiler, tıpkı politik ve dini görüşler gibi KVKK’nın 6/1 maddesi kapsamında özel nitelikli kişisel veri olarak düzenlenmiş bulunmakla birlikte; bunun yanı sıra 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu (“STİSK”) kapsamında da ayrıca koruma alanı bulmuştur. İşe alım sürecinde sendikaya üye olan/olmayan işçiler arasında ayrım yapılamayacağı belirtilmektedir. Buna bağlı bir ayrımcılık söz konusu olduğunda işçi sendikal tazminattan” yararlanma hakkına sahiptir.

 

İŞE ALIM ÖNCESİNDE İŞÇİ ADAYINA YAPILABİLECEK TESTLER VE SINIRLARI

 

Uygulamada sıklıkla alkol ve uyuşturucu testleri ile kişilik testleri yaptırılmakta olup bunların yanı sıra aday işçiden kan, idrar veya doku gibi biyolojik maddelerin alınması suretiyle HIV/AIDS testleri de uygulanabilmektedir. Aday işçinin alkol veya uyuşturucu kullanımına ilişkin bilgilerinin ancak açık rızası dahilinde işlenebileceği ve bu verilerin sağlık verisi niteliği taşıyacağından işçi özlük dosyasından ayrı bir yerde saklanması gerektiği kabul edilmektedir. Bu bağlamda test yapılmadan önce adayın aydınlatılması gerektiği gibi açık rızanın da alınması gerekecektir fakat işverenin KVKK açısından yükümlülükleri testin uygulanmasından sonra da devam etmektedir.

 

İş görüşmeleri sırasında işçiden HIV/AIDS testi istenebilmesi için işin niteliğinin bu testi zorunlu kılması gerekmediği açıktır. Testi haklı kılacak “üstün yarar” olsa dahi işçinin yazılı şekilde açık rızasının alınması veri güvenliğinin ihlal edilmemesi bakımından yerinde olacaktır. Aday işçinin kişiliğini ve karakterini değerlendirme amacıyla yapılan psikolojik testlerde ise sorulan sorular başvuruya konu faaliyetle yakından ilgili olmalı ve iç hukuk bu konuda gerekli güvenceleri sağlıyor olmalıdır. Testlerin tümü uzman kişilerce uygulanıp değerlendirilmeli ve testin sonucu aday işçiye “açıkça belirtilmelidir”.

 

REKABET HÜKÜMLERİ KAPSAMINDA SORULABİLECEK SORULAR VE SINIRLARI

 

Adayın herhangi bir yakınının rakip işletmede çalışıp çalışmadığı ile ilgili soru sorulması durumu, işçinin pozisyonu gereği önemli sırları öğrenmesi ve sızdırma ihtimalinin ortaya çıktığı ölçüde hukuka uygun olduğu kabul edilmektedir. Fakat önemli sırlara ulaşma olanağı bulunmayan aday bu soruyu yanıtsız bırakma ya da doğru yanıt vermeme hakkına sahiptir. Bunun yanında adayın eski işvereni ile arasında geçerli bir rekabet yasağı sözleşmesi olup olmadığı da işverence adaya sorulabileceği kabul edilmektedir. Zira anılan sözleşmenin bulunması halinde aday ve yeni işverenin rekabet yasağı hükmünün ihlal edilmesi halinde yeni işverenin de zarara uğrayabileceği dolayısıyla sorunun sorulmasında meşru menfaatin bulunduğu kabul edilmelidir.

 

SONUÇ 

Netice itibariyle işe alım süreçlerine etki eden yasal düzenlemelere uygun davranılmalı ve KVKK ile oluşturulmaya çalışılan kültüre uyum sağlamaya özen gösterilmelidir. Adaya sorulacak sorularda seçici davranılmalı adayı tanımak maksadı altında iş ilişkisine fayda sağlaması mümkün olmayan özelikle medeni durumu, ilişki durumuna, aile hayatı ve cinsel hayata, dini inanç, siyasi görüş ve sendikal üyelik vb. alanlara ilişkin adayın özel hayatının gizliliğini ihlal edecek sorulardan kaçınılmalıdır. Böylelikle işveren olarak her istenilen sorunun sorulmaması gerektiğine yönelik bilincin oluşmasına katkı sağlanacaktır. Ayrıca adayın seçimlerine ve özel hayatına karşı özenli davranılması özellikle KVKK ile korumaya alınan kişisel verilerin hukuka aykırı işlenmemesi ve olası bir soruşturmanın önüne geçilmesi bakımından fayda sağlayacaktır.

Avukat Berk TOPALOĞLU 
info@berktopaloglu.av.tr 

https://www.berktopaloglu.av.tr